Problemaufriss

Kürzlich hat sich der Bundesgerichthof (BGH) mit der Frage befasst, ob eine vorformulierte Einwilligungserklärung „konkret“ genug war, um als Ermächtigung für die Zusendung von werblichen E-Mails zu dienen.(1) Auch die CSA setzt sich im Rahmen der Beschwerdebearbeitung häufig mit dieser Fragestellung auseinander. Rund 50% der monierten Einwilligungen hatten u.a. Mängel in Bezug auf die Konkretheit. Das Kernproblem besteht darin, dass die Einwilligungserklärungen zu weit gefasst sind und daher als Generaleinwilligung unzulässig sind. Wir möchten daher in diesem Beitrag auf die Anforderung der Konkretheit der vorformulierten Einwilligungserklärung eingehen.

Generelle Anforderungen an eine wirksame Einwilligung

Grundsätzlich sind Einwilligungen in die Zusendung werblicher E-Mails nur wirksam, wenn die Willensbekundung ohne Zwang, aktiv, separat, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt.(2)

„Für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage“ – Konkretisierung durch Gerichtsurteile

Diese recht allgemein gehaltenen Anforderungen „für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage“ wurden durch verschiedene Gerichtsentscheidungen bereits mehrfach konkretisiert, zuletzt unter anderem durch das OLG Frankfurt und den BGH. Hiernach muss der Erklärende die Möglichkeit erhalten, sich über die Konsequenz seiner Einwilligung zu informieren. Es muss für den Einwilligenden klar sein, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen die Einwilligung konkret erfasst. Sie muss überschaubar und verständlich für den Nutzer sein.(3)

Dies wurde vom OLG Frankfurt für folgende Fälle verneint:

• Benennung von 59 Sponsoren, von denen einzelne Sponsoren abgewählt werden konnten:(4) In dem vom OLG Frankfurt entschiedenen Fall ging es um ein Gewinnspiel, bei dem 59 Sponsoren angegeben waren und der Nutzer nach seiner allgemeinen Zustimmung einzelne Sponsoren wieder abwählen konnte. Tat er dies nicht wurden 30 Sponsoren vom Veranstalter selbst ausgewählt. Diese Konstellation genügte den Anforderungen an eine konkrete Einwilligungserklärung nicht. Hierbei stellte das Gericht auf die Verhältnismäßigkeit des Aufwandes der Abwahl und der Teilnahme an einem Gewinnspiel ab.(5) Es kam dabei zu dem Ergebnis, dass sich der Nutzer mit großer Wahrscheinlichkeit nicht die Mühe machen und einzelne Sponsoren abwählen würde. Des Weiteren muss dem Nutzer die Möglichkeit zur Kenntnisnahme in überschaubarer und verständlicher Weise ermöglicht werden. Inhalt und Umfang der Erklärung müssen die Möglichkeit einer realistischen Prüfung eröffnen und dürfen nicht die Gefahr einer vorschnellen Einwilligung begründen. (6) Zusammengefasst ist eine solche Konstruktion – auch wegen mangelnder aktiver Einwilligung – unzulässig.
• Spezifikation der Sponsoren (=Branchenbezeichnungen): (7) In diesem Urteil, welches über die Erhebung durch ein Gewinnspiel mit 50 Sponsoren zu entschied, wurde zunächst bereits zwischen den Zeilen die hohe Anzahl der Sponsoren kritisiert. Ob eine solch hohe Anzahl bereits unzulässig sei, wurde jedoch offengelassen, da man sich auf die Art und Spezifikation der Sponsoren konzentrierte. Im Hinblick auf die Benennung von Sponsoren hat das OLG explizit ausgeführt, dass dem Nutzer klar und deutlich mitgeteilt werden muss, welcher Sponsor ihn später über welche Produkte oder Dienstleistungen bewerben/informieren wird. Branchenbezeichnungen, die dabei einer Interpretation bedürfen, wurden als unzureichend eingestuft. Das Gericht benannte dabei auch die im Kästchen benannten, unzureichenden Beispiele.

Der BGH hat in einem Urteil vom 17. März 2017 ebenfalls bestätigt, dass die Produkte und Dienstleistungen, für welche geworben werden soll, klar umschrieben sein müssen. Des Weiteren wurde deutlich gemacht, dass die Einwilligung unzulässig ist, sobald es sich bei den Sponsoren um Marketingfirmen handelt, welche selbst für Kunden Werbekampagnen entwerfen und durchführen(8), da hier eine Überschaubarkeit durch den Nutzer nicht mehr gegeben ist.

Beispiele für unzulässige Branchenbezeichnungen

“Media und Zeitschriften”

“Vermögenswirksame Leistungen”

“Altersvorsorge”

“Finanzen und Versicherungen”

“Telekommunikationsprodukte bzw. –angebot“

“E-Mail Werbung für Unternehmen”

“Versandhandel”

“Zusendung von Newslettern des Portals ….com/de mit unterschiedlichen Produkt- angeboten wie bspw. Kleidung, Reisen, Rabatte”

Auch relevant trotz der EU-Datenschutzgrundverordnung?

Diese Anforderungen werden auch nach Inkrafttreten der Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) am 25. Mai 2018 bestand haben. Erwägungsgrund 32 und Artikel 4 Nr. 11 der DS-GVO erwähnen ausdrücklich die Voraussetzung, dass die Einwilligung eine für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung darstellen muss.

Lösung/Empfehlung

Die Empfehlung für ein rechtsicheres E-Mail-Marketing und insbesondere für die Erhebung von Adressen lautet daher, dass die Einwilligungserklärung so konkret wie möglich zu formulieren ist. Dies kann durch eine klare Eingrenzung der zu bewerbenden Produkte und Dienstleistungen ermöglicht werden. Des Weiteren sollte auf eine geringe Anzahl an Sponsoren geachtet werden. Der Nutzer sollte möglichst auf einen Blick erkennen, was ihn erwartet.

Autoren: Legal Team der Certified Senders Alliance

1 BGH VI ZR 721/15.

2 Richtlinienkonforme Auslegung des Art. 13 Richtlinie 2002/58/EG, OLG Frankfurt 6 U 93/15 Rn. 18, BGH VI ZR 721/15 Rn. 24.

3 OLG Frankfurt 6 U 93/15 Rn. 19, BGH VIII ZR 348/06.

4 OLG Frankfurt 6 U 30/15.

5 OLG Frankfurt 6 U 30/15 Rn. 24ff

6 OLG Frankfurt 6 U 30/15 Rn. 24.

7 OLG Frankfurt 6 U 93/15.

8 BGH VI ZR 721/15 Rn. 25.