2. Permission

Was bedeutet eigentlich der Begriff „Permission“ im Zusammenhang mit der rechtmäßigen Versendung kommerzieller E-Mails?

Der Begriff Permission bedeutet, dass es einen rechtlich definierten Erlaubnistatbestand gibt, nach dem die Versendung von Werbe-E-Mails legal ist. Nur wenn eine solche Erlaubnis vorliegt, agiert der Versender kommerzieller E-Mails rechtlich korrekt. Es gibt unterschiedliche Arten von Permissionen, die im Folgenden noch erklärt werden.

2.1 Überblick

Grundsätzlich geht der Gesetzgeber vom Vorliegen einer Einwilligung des Adressaten der E-Mail als Erlaubnistatbestand aus. Eine Einwilligung ist eine Willenserklärung, die vor der Zusendung von Werbung vom Adressaten abgegeben worden sein muss.

Ausnahmsweise ist im Rahmen bestehender Kundenbeziehungen keine Einwilligung erforderlich, dafür müssen allerdings ebenfalls bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein.

Die Voraussetzungen für die Permission ergeben sich aus der Datenschutzgrundverordnung, kurz DSGVO und der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 sowie deren nationalen Implementierungen.

2.2 Rechtsgrundlagen

Das Recht des E-Mail-Marketings beruht auf einer einheitlichen europäischen Grundlage: Die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (auch als ePrivacy-Richtlinie bekannt) legt in Artikel 13 fest, dass für die Zusendung von E-Mail-Werbung grundsätzlich die Einwilligung des Adressaten erforderlich ist. Lediglich bei bestehenden Kundenbeziehungen kann hiervon unter bestimmten Voraussetzungen abgewichen werden. Diese Grundaussage gilt für alle EU-Staaten gleichermaßen. Allerdings gelten EU-Richtlinien nicht direkt, sondern werden in jedem einzelnen EU-Staat in nationales Recht umgesetzt. Bei dieser Umsetzung in nationales Recht können sich  geringfügige rechtliche Unterschiede ergeben, falls in einem EU-Mitgliedsstaat über die Vorgaben der EU-Richtlinie hinausgegangen wird. Auch die Rechtsprechung nationaler Gerichte und die Praxis der für den Datenschutz zuständigen  Aufsichtsbehörden sind zu berücksichtigen und zu beachten.

Die Vorgaben der Europäischen Union für E-Mail-Werbung wurden bislang in Deutschland durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das Telemediengesetz (TMG) und die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) in nationales Recht umgesetzt.

Mit Blick auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Umfeld der E-Mail-Kommunika- tion enthält die seit 25. Mai 2018 europaweit Anwendung findende DSGVO spezifische Regelungen. Im Unterschied zur E-Privacy-Richtlinie gelten deren Vorschriften unmittelbar in jedem einzelnen EU-Mitgliedsland. Nach der DSGVO ist die Verarbeitung personenbezogener Daten beschränkt. Gemäß Artikel 6 DSGVO muss hierfür entweder eine Einwilligung oder ein anderer dort genannter Ausnahmetatbestand vorliegen.

Da es sich bei der DSGVO um eine „Grundverordnung“ handelt, wurde den nationalen Gesetzgebern gestattet, konkret definierte Sachverhalte durch nationale Gesetze zu konkretisieren.

In Deutschland ist dies durch das Bundesdatenschutzgesetz, kurz BDSG neu geschehen. Hier sind u.a. Regelungen zum Aufbau der nationalen Aufsichtsbehörden sowie deren Vertretung auf europäischer Ebene getroffen worden. Des Weiteren wurden unter anderem konkrete Regelungen zur Verarbeitung besonders schutzwürdiger Daten, zur Verarbeitung von Beschäftigtendaten und zur Beauftragung eines Datenschutzbeauftragen getroffen.

Darüber hinaus ist seit 01.12.2021 das Telekommunikations-Telemedien-Datenschutzgesetz (TTDSG) wirksam. Der Gesetzgeber hat im TTDSG u.a. die bisher nicht an die Datenschutz-Grundverordnung angepassten Datenschutzvorschriften des Telemediengesetzes (TMG) überarbeitet und in einem neuen Gesetz zusammengefasst. Ziel war es, diese an die DSGVO und die ePrivacy-Richtlinie anzupassen sowie insbesondere die 2009 eingeführten Vorgaben aus Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL rechtssicher in nationales Recht umzusetzen. Das bisherige TMG besteht damit in einer gekürzten Fassung fort, enthält aber keine Datenschutzvorschriften mehr. Im Hinblick auf die bisher geltenden Gesetze (e-Privacy-Richtlinie, DSGVO, UWG sowie TMG) gelten deren Regelungen in Bezug auf die Permission zur Versendung werblicher E-Mails fort, die neuen Regelungen des TTDSG finden hingegen im Zusammenhang mit den Einwilligungsvoraussetzungen zum Tracking Berücksichtigung und werden auch in diesem Kapitel ausführlich besprochen werden.

2.3 Der Werbebegriff im E-Mail-Marketing

Jeder Verantwortliche eines Unternehmens, das E-Mails an Kunden versendet, muss sich darüber klar sein, ob es sich hierbei um Werbung oder um sogenannte Transaktionsmails handelt.

Inwiefern ist die Abgrenzung von Werbemailings zu Transaktionsmails von Bedeutung?

Die Beantwortung dieser Frage hat insbesondere darauf Auswirkung, welche rechtlichen Vorgaben für den Versand einzuhalten sind. Denn die strengen rechtlichen Vorgaben für E-Mail-Marketing (vgl.  Art. 7 DSGVO, Art. 13 RL 2002/58/EG (ePrivacy-Richtlinie), § 7 UWG) gelten nicht für eine reine Transaktionsmails.

2.3.1 Definition

Gesetzgebung und Rechtsprechung definieren diesen Begriff sehr weit. Danach ist jede Äußerung, die unmittelbar oder mittelbar dazu dient, Produkte und Dienstleistungen zu verkaufen, dem Begriff der „Werbung“ zuzuordnen. Fast alles, was ein Unternehmen macht und nach außen kommuniziert, dient letzten Endes dazu, Produkte und Dienstleistungen zu verkaufen. Dementsprechend fällt auch der klassische Newsletter und den Werbebegriff.

Die folgenden Beispiele, die die Rechtsprechung in Deutschland als Werbung qualifiziert hat, machen deutlich, wie weit der Begriff definiert wird:

• Geburtstags- oder Weihnachtsgrüße eines Unternehmens
• E-Mails für eine Marktforschungsstudie, die nicht neutral, sondern im Interesse eines Unternehmens durchgeführt wird
• Nachfragewerbung oder reine Imagewerbung (Bewerbung einer Marke ohne Bezug zu einem bestimmten Produkt)
• Servicenachrichten mit Hinweisen auf weitere Produkte, da auch mit diesen indirekt der Absatz gefördert werden soll
• Wahlwerbung politischer Parteien und die Spendenwerbung gemeinnütziger Organisationen fallen unter den Werbebegriff

2.3.2 Abgrenzung zu Transaktionsmails

Transaktionsmails, auch Systemmails genannt, zeichnen sich dadurch aus, dass sie in der Regel automatisiert versendet werden, ausgelöst durch bestimmte Aktionen von Benutzern bzw. durch bestimmte Geschäftsvorgänge in Online-Shops, Online-Portalen, Buchungssystemen, Communitys, sozialen Netzwerken und vergleichbaren Systemen, über die der Benutzer bzw. die Benutzerin informiert werden muss. Pro „Vorgang“ bzw. Benutzaktion wird eine E-Mail versendet.

Typische Beispiele für Transaktionsmails sind:

• Registrierungs- und Anmeldebestätigungen
• Bestell- und Versandbenachrichtigungen
• Rechnungen
• Retoureneingangsbestätigungen
• Passworterinnerungen, -anforderungen und -änderungen
• Statusmeldungen
• Double-Opt-In-Mails
• AGB-Änderungen

2.3.3 Grenzfälle aus der Praxis

Versand von Stellenanzeigen oder Wohnungsinseraten

Die rechtliche Bewertung entsprechender E-Mails ist eine Frage des Einzelfalls. Sofern ein spezielles Exposé bzw. eine spezielle Stellenausschreibung auf einem Portal angefragt und anschließend automatisiert zugesendet wird, kann das Mailing regelmäßig als Transaktionsmail eingeordnet werden. Werden hingegen zum Beispiel aufgrund einer Anmeldung auf einem Portal mehrere Anzeigen/Inserate versendet, aufeinanderfolgend oder über einen längeren Zeitraum, wird man diese Mailings als Newsletter qualifizieren müssen.

Mailings von Kontaktbörsen

Ganz ähnlich wie im vorigen Beispiel verhält es sich auch hier; angenommen, ein Nutzer bzw. eine Nutzerin meldet sich bei einem entsprechenden Portal an und unternimmt eine Kontaktaufnahme mit einer anderen Person. Sollte die andere Person ihm dann z.B. antworten, könnte eine Benachrichtigungs-E-Mail über diesen Vorgang als Transaktionsmail bewertet werden. Sie stellt dann gewissermaßen eine automatisierte (Re-)Aktion auf einen Trigger dar. Anders verhielte es sich, wenn etwa der bzw. die gleiche Nutzer:in regelmäßige Updates darüber bekommt, dass sich neue Mitglieder bei dem Portal angemeldet haben. Entsprechende Mailings sind dann dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht einmalig aufgrund einer Anmeldung oder eines Triggers versendet werden, sondern in mehr oder weniger regelmäßigen Abständen an die Kontaktbörsennutzer geschickt werden. Damit stellen entsprechende Mailings keine Transaktionsmail dar.

Neue Funktionalitäten eines Portals/Servicemails

Bei entsprechenden Mailings steht in der Regel die Kundenbindung oder der Verkauf weiterer Produkte im Vordergrund. Die Mails sind zudem nicht einmalig versendet, sondern werden in mehr oder weniger regelmäßigen Abständen zugeschickt. Folglich handelt es sich nicht um Transaktionsmails, sondern um werbliche E-Mails bzw. Newsletter.

2.3.4 Zusammenfassung

Die Versendung von Werbemails erfordert immer eine Permission, im Regelfall eine Einwilligung. Dies ergibt sich aus europäischem Recht sowie aus den nationalen Umsetzungsregelungen. Auch Transaktionsmails sollten stets werbefrei gestaltet sein. Zwar ist Werbung in Transaktionsmails nicht per se verboten. Aber sobald Transaktionsmails Werbung enthalten, gelten auch für Transaktionsmails die strengen rechtlichen Vorgaben des E-Mail-Marketings. Das bedeutet: Für den Versand ist eine Permission, also grundsätzlich eine Einwilligung des Empfängers, erforderlich. Dabei ist der Werbebegriff grundsätzlich weit zu verstehen und umfasst jegliche Äußerung, die der direkten oder indirekten Absatzförderung dient.

2.4 Einwilligung

2.4.1 Einleitung

Wie im vorherigen Kapitel dargelegt bedarf Werbung per E-Mail grundsätzlich der Einwilligung der Empfänger:innen.

Dies gilt, einem verbreiteten Missverständnis zum Trotz, sowohl im B2C-Bereich wie auch im B2B-Bereich. Auch für eine Werbe-E-Mail im B2B-Bereich ist die Einwilligung des Adressaten erforderlich. Eine mutmaßliche Einwilligung, wie bei der Telefonwerbung im B2B-Bereich gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist nicht ausreichend.

Neben der Einwilligung für die Zusendung von Werbe-E-Mails benötigt der Versendende weitere unterschiedliche Einwilligungserklärungen aus verschiedenen Rechtsgebieten.

Allein schon für die bloße Zusendung einer Werbe-E-Mail und die damit einhergehende Datenverarbeitung müssen drei verschiedene Einwilligungen eingeholt werden:

• Datenschutzrecht: Einwilligung nach DSGVO/BDSG in die Verarbeitung der E-Mail-Adresse für den Versand der Werbe-E-Mail
• Wettbewerbsrecht: Einwilligung nach UWG in die Zusendung der Werbe-E-Mail
• Persönlichkeitsrecht (bzw. Recht am Gewerbebetrieb): Rechtfertigende Einwilligung in den Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (bzw. den Gewerbebetrieb)

Dazu kommen dann potenziell weitere Einwilligungen in das E-Mail-/Newsletter-Tracking:

• Einwilligung nach TTDSG für das Tracking an sich; und
• Einwilligung nach DSGVO/BDSG für die anschließende Datenverarbeitung beim Profiling

Zu guter Letzt kann unter Umständen sogar noch eine Einwilligung in die Datenübermittlung in ein unsicheres Drittland nach Art. 49 Abs. 1 lit a) DSGVO eingeholt werden, wenn die Daten für die Versendung der Werbe-E-Mail beispielsweise in den USA verarbeitet werden (wobei die Wirksamkeit einer solchen Einwilligung aufgrund des Ausnahmecharakters des Art. 49 DSGVO stark umstritten ist).

Die formalen und inhaltlichen Anforderungen an sämtliche Einwilligungen ergeben sich aus Art. 4 Nr. 11, Art. 7 DSGVO, § 51 BDSG und sind in Erwägungsgrund 32 der DSGVO weiter spezifiziert.

Hinsichtlich der Anforderungen an die Einwilligung wird in der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation auf die DSGVO verwiesen (Art. 13 Abs. 1 lit. f), Art. 2 lit. f) RL 2002/58/EG iVm. Art. 94 Abs. 2 DSGVO), so dass die DSGVO zentral die Mindestanforderungen an die Einwilligung definiert, welche dann noch durch die ePrivacy-Richtlinie (2002/58/EG) bzw. deren nationale Umsetzungen zum Beispiel für werbliche E-Mails verfeinert wird.

Zusammengefasst bestehen die nachfolgenden formalen und inhaltlichen Anforderungen an die Einwilligungserklärung:

• transparent und informiert
• ausdrücklich
• freiwillig
• nachweisbar dokumentiert

2.4.2 Transparente und informierte Einwilligung

Entscheidend ist zunächst, dass Einwilligende in transparenter und verständlicher Weise darüber informiert werden, welche Inhalte ihre Einwilligungserklärungen haben.

Die Einwilligung hat dabei mehrere Komponenten, die alle transparent aus der Einwilligungserklärung hervorgehen müssen:

• Persönliche Komponente: Wer wirbt?
  Wer ist Empfänger:in der Einwilligung bzw. wem gegenüber wird die Einwilligung erteilt und welches Unternehmen kann sich auf die Einwilligung berufen?
• Inhaltliche Komponente: Wofür wird geworben?
  Für welche Produkte und Dienstleistungen
• Mediale Komponente: Wie wird geworben?
  Wie oft wird der oder die Einwilligende über welchen Werbekanäle kontaktiert?

2.4.2.1 Persönliche Komponente: Wer wirbt?

Das Unternehmen, das die Einwilligung einholt und das sich zukünftig auf die Einwilligung berufen möchte, muss eindeutig benannt werden. Die Einwilligung gilt dann immer nur für das eindeutig benannte Unternehmen, das damit auch als klar benannter Verantwortlicher im Sinne der DSGVO agiert.

Es gibt keine „Blankoeinwilligung“, die ein konkret benanntes Unternehmen und beispielsweise dessen nicht näher bezeichnete „Partnerunternehmen“ zu E-Mail-Werbung berechtigen könnte.

Einwilligung im Konzern

Auch eine konzernweite Nutzung einer Einwilligung durch verbundene Unternehmen ist nur möglich, wenn die Einwilligung auch ausdrücklich gegenüber eindeutig benannten weiteren Konzernunternehmen erteilt wird. Ein pauschaler Verweis auf eine Nutzung durch ein eindeutig benanntes Unternehmen und dessen verbundene Unternehmen ist intransparent und eine entsprechende Einwilligung gegenüber den verbundenen Unternehmen damit unwirksam – wobei diese Unwirksamkeit der Einwilligung gegenüber den verbundenen Unternehmen im Regelfall nicht auf die Einwilligung gegenüber dem eindeutig benannten Unternehmen durchschlagen wird.

Eine konzerninterne Weitergabe von Adressatendaten kann auf Basis einer Auftragsverarbeitung erfolgen, wenn ein Konzernunternehmen als Dienstleister zentral für mehrere Konzernunternehmen das Onlinemarketing durchführt (s. Kapitel D zu den Voraussetzungen der Auftragsverarbeitung). Aber auch in diesem Fall ist darauf zu achten, dass die Daten der einzelnen Konzernunternehmen streng separiert jeweils nur für die Zwecke des jeweiligen Konzernunternehmens verarbeitet werden.

Einwilligung gegenüber mehreren Unternehmen („Co-Sponsoring“)

Die Einwilligung in die Zusendung von E-Mail-Werbung kann grundsätzlich mehreren Unternehmen gegenüber gleichzeitig erklärt werden. Das ist von der Rechtsprechung so auch allgemein anerkannt.

Der BGH sagt dazu ganz grundsätzlich:

„Eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu Werbezwecken setzt u.a. voraus, dass der Adressat weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst.“

(BGH, Urt. v. 14.3.2017, Az. VI ZR 721/15)

Konkreter wird das OLG Frankfurt/Main:

„Ist die Teilnahme an einem Gewinnspiel von der Einwilligung in den Erhalt künftiger E-Mail-Werbung abhängig gemacht worden, bestehen gegen die Wirksamkeit dieser Einwilligung jedenfalls dann keine Bedenken, wenn der Verbraucher der Werbung durch nicht mehr als acht konkret bezeichnete Unternehmen zugestimmt hat (…)“

(OLG Frankfurt/Main, judgement of 27.06.2019, file no. 6 U 6/19)

Die Einwilligung muss transparent und informiert erfolgen, es muss dem oder der Einwilligenden also klar sein, welchen Unternehmen gegenüber die Einwilligung erklärt wurde. Dies ist bei einer unübersichtlich großen Zahl an Unternehmen nicht mehr der Fall. Definitive Grenzen hier gibt es zwangsläufig nicht, bestehende Urteile lassen sich jedoch als Orientierungshilfe heranziehen.

Das oben zitierte OLG Frankfurt/Main sieht eine Einwilligung gegenüber acht Unternehmen noch als transparent und wirksam an. Damit ist nicht zwingend gesagt, dass eine Liste mit acht Unternehmen das absolute Maximum darstellt. Bereits 2015 entschied das OLG Frankfurt (Urteil v. 17.12.2015, Az. 6 U 30/15), dass 59 Sponsoren definitiv zu viel sind. Sofern dem Nutzer oder der Nutzerin eine Kenntnisnahme von der Liste der Unternehmen (einschließlich der Branchen bzw. der Produkte und Dienstleistungen, für die jeweils geworben werden soll – dazu sogleich weiter unten) leicht und eindeutig innerhalb des Einwilligungsprozesses möglich ist, ist das Transparenzgebot gewahrt und die Einwilligung wirksam. Diese leichte und eindeutige Kenntnisnahme dürfte allerdings bei einer Liste von deutlich mehr als acht Unternehmen, die nicht mehr „auf einen Blick“ erfasst werden kann, nur ganz ausnahmsweise noch möglich sein.

Komplizierte Auswahl der Co-Sponsoren führt zu Unwirksamkeit der Einwilligung

Auch eine übermäßig komplizierte Auswahl der „Co-Sponsoren“ steht der Wirksamkeit der Einwilligung entgegen. Dies zeigt ein Urteil des BGH (Urteil vom 28.05.2020, Az.: I ZR 7/16), in dem das Gericht die Wirksamkeit einer Einwilligung zu beurteilen hatte, bei der der Einwilligende im Rahmen der Teilnahme an einem Gewinnspiel die Co-Sponsoren selbst auswählen sollte – wobei ihm eine Liste mit 57 Unternehmen präsentiert wurde, die er einzeln abwählen musste, wenn er dem jeweiligen Unternehmen keine Einwilligung erteilen wollte. Es musste dabei eine bestimmte Anzahl an Unternehmen abgewählt werden. Wenn der Einwilligende keine oder nicht ausreichend Unternehmen abgewählt hat, wurde dem Veranstalter die Auswahl der Sponsoren bzw. der Einwilligungsempfänger überlassen. Nach Ansicht des Gerichts soll der Einwilligende durch die komplizierte und aufwändige Gestaltung der Auswahlmöglichkeit veranlasst werden, auf die Ausübung seines Wahlrechts zu verzichten und dem Veranstalter die Auswahl zu überlassen. Der BGH urteilte, dass eine wirksame Einwilligung mit einem derartig komplizierten Verfahren nicht eingeholt werden kann.

Leadgenerierung

Die Verwendung von E-Mail-Adressen, bei denen ein Dritter Einwilligungen für den Käufer generiert, ist mit gesteigerten Prüfpflichten verbunden. Nach der Rechtsprechung muss sich der Käufer der E-Mail-Adressen vergewissern, dass der Inhaber der jeweiligen E-Mail-Adresse in die Zusendung von E-Mail-Werbung durch den Käufer ausdrücklich eingewilligt hat.

Dabei genügt es jedenfalls nicht, sich auf die Zusicherung des Dritten, die Einwilligungen lägen vor, zu verlassen. Der Käufer hat sich die entsprechenden dokumentierten Nachweise vorlegen zu lassen und zumindest eine stichprobenartige Überprüfung vorzunehmen.

2.4.2.2 Inhaltliche Komponente: Wofür wird geworben?

Auch auf den Inhalt der zukünftigen Werbe-E-Mails sollte die Einwilligungserklärung so transparent wie möglich eingehen. Für die Transparenz und Informiertheit der Einwilligung ist es erforderlich, dass der oder die Einwilligende detailliert und präzise darüber informiert wird, für welche Produkte und Dienstleistungen er oder sie zukünftig Werbung per E-Mail erhalten wird.

Der BGH sagt dazu klar und deutlich:

„Eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu Werbezwecken setzt u.a. voraus, dass der Adressat weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst.“

(BGH, judgement of 14.03.2017, file no. VI ZR 721/15)

Es ist dabei grundsätzlich auch nicht ausreichend, dass der Einwilligende beispielsweise anhand des Unternehmensnamens vermuten kann, um welche werblichen Inhalte es sich handeln wird.

Vertreibt beispielsweise ein Unternehmen verschiedene Produktlinien unter unterschiedlichen Marken, muss aus der Einwilligungserklärung hervorgehen, ob der Adressat zukünftig ausschließlich Werbung für die Produktlinie unter einer bestimmten Marke erhält oder ob sämtliche Marken des Unternehmens beworben werden sollen.

Unter Umständen kann die Benennung der Branche des werbenden Unternehmens ausreichend sein. Das OLG Frankfurt führt dazu aus:

„…bestehen gegen die Wirksamkeit dieser Einwilligung jedenfalls dann keine Bedenken, wenn (…) der Geschäftsbereich des werbenden Unternehmens hinreichend klar beschrieben worden ist (im Streitfall: „Strom & Gas“)“.

(OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 27.6.2019, Az. 6 U 6/19)

Wenn sich aufgrund der Umstände klar ergibt, für welche Produkte und Dienstleistungen zukünftig geworben werden soll, stellt die Forderung nach einer ausdrücklichen Benennung der Produkte und Dienstleistungen bzw. der Branche eine bloße überflüssige Förmelei dar, durch die der Verbraucher keine zusätzliche Transparenz erlangt.

Bei der Angabe der zukünftig zu bewerbenden Produkte und Dienstleistungen muss das Unternehmen möglichst präzise und transparente Angaben machen, ohne sich dabei jedoch unnötig thematisch einzuengen.

Gemischtsortimenter

Bei einem Gemischtsortimenter, beispielsweise einem Onlineshop mit einem umfangreichen Sortiment aus verschiedensten Bereichen, kann auch eine Einwilligung in die Zusendung der „Sonderangebote der Woche“ oder der „Besten Deals zum Black Friday“ zulässig sein, wenn dabei nicht konkret spezifiziert wird, um welche Warenkategorien es sich bei den Angeboten handelt.

Entscheidend ist immer, dass Einwilligende wissen, in was sie einwilligen und welche Art der Werbung sie basierend auf ihrer Einwilligung zu erwarten haben. Diese Transparenz kann unter Umständen auch bei einer Einwilligung gegeben sein, die nicht genau spezifiziert, für welche Produkte und Dienstleistungen zukünftig geworben werden wird. Eine „Blankoeinwilligung“ deren Wortlaut es dem Werbetreibenden ermöglichen will, willkürlich ohne jegliche Einschränkung Werbung für „alles Mögliche“ zu versenden, ist aber mit hoher Wahrscheinlichkeit aufgrund ihrer Intransparenz unwirksam.

Auch inhaltlich kein Konzernprivileg

Auch inhaltlich gibt es kein „Konzernprivileg“, d.h. die Einwilligung gegenüber einem Konzernunternehmen berechtigt dieses nicht, auch Werbung anderer Konzernunternehmen bzw. für Produkte und Dienstleistungen anderer Konzernunternehmen zu versenden (sofern die Einwilligung eine solche Werbung nicht umfasste).

2.4.2.3 Mediale Komponente: Wie wird geworben?

Bei Erteilung der Einwilligung muss auch klar kommuniziert werden, mittels welcher Medien zukünftig geworben werden soll. Die Einwilligungserklärung muss klar definieren, ob der oder die Einwilligende zukünftig beispielsweise per E-Mail, per Telefon oder per WhatsApp kontaktiert werden wird.

Wenn die Werbemedien bzw. Kanäle eindeutig angegeben werden, kann eine einheitliche Einwilligung für mehrere Kanäle eingeholt werden. Der BGH (Urt. v. 1.2.2018, Az. III ZR 196/17) hat erfreulich eindeutig geurteilt, dass eine separate Einwilligung für einzelne Werbekanäle (im Sachverhalt ging es um E-Mail, Telefon und SMS/MMS) nicht erforderlich ist, sondern dass die Einwilligung in Werbung auf allen Kanälen einheitlich und gemeinsam eingeholt werden kann. Der BGH legt in seinem Urteil dar, dass bei einer einheitlichen Einwilligungserklärung dem Schutzzweck, personenbezogene Daten und die Privatsphäre vor neuen Risiken durch öffentliche Kommunikationsnetze zu schützen, ausreichend Rechnung getragen wird und dass es den Verbraucherschutz nicht stärke, wenn für jeden Werbekanal eine gesonderte Einwilligungserklärung abgegeben werden müsste.

Conversion

Auch wenn eine einheitliche Einholung einer Einwilligung für beispielsweise E-Mail- und Telefonwerbung rechtlich möglich ist, ist eine solche Kombination unter dem Aspekt der Conversion regelmäßig nicht empfehlenswert. Die Bereitschaft, eine Einwilligung zu erteilen, dürfte meist deutlich geringer sein, wenn der Verbraucher oder die Verbraucherin damit rechnen muss, auf mehreren Kanälen parallel kontaktiert zu werden. Insbesondere die Kombination mit einer Einwilligung in Telefonwerbung dürfte bei der Einwilligung in E-Mail-Werbung die Conversion negativ beeinflussen.

Frequency

Um es Einwilligenden zu ermöglichen, sich ein vollständiges Bild davon zu machen, was sie erwartet, wenn sie einwilligen bzw. in was genau sie einwilligen sollen, ist auch die Angabe der geplanten Frequenz der werblichen Nutzung empfehlenswert.

Hinsichtlich der potenziellen Belästigungswirkung macht es einen erheblichen Unterschied, ob ein Newsletter täglich oder monatlich versendet wird.

Sofern eine Aussage zur Frequenz möglich ist, sollte diese Information im Rahmen der Abfrage der Einwilligung dementsprechend auf jeden Fall mitgeteilt werden – nicht nur aus rechtlichen Gründen, sondern auch um die Erwartungen des Adressaten entsprechend zu „managen“ und um zeitnahe Abmeldungen, Verärgerung und Beschwerden zu vermeiden.

2.4.2.4 Formulierungsvorschläge für die Einwilligung

Unverbindlicher Formulierungsvorschlag für eine Einwilligungserklärung in E-Mail-Werbung durch ein Unternehmen:

„Ich möchte den wöchentlichen E-Mail-Newsletter der ABC GmbH mit Informationen über die Produkte und Dienstleistungen der ABC GmbH im Bereich Photovoltaik erhalten. Bereits vor dem Erhalt der ersten E-Mail kann die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, z.B. mit dem in jedem Newsletter enthaltenen Abmeldelink oder per E-Mail an abmeldung@abc.gmbh. Ausführliche Informationen sind in unserer Datenschutzerklärung [LINK] zu finden.”

Unverbindlicher Formulierungsvorschlag für eine Einwilligungserklärung in E-Mail-Werbung durch mehrere Partnerunternehmen (separate Liste mit Co-Sponsoren):

„Ich möchte die E-Mail-Newsletter der ABC GmbH und ihrer Partnerunternehmen [LINK: Liste mit Partnerunternehmen und Branche bzw. Produkten/Dienstleistungen] mit Informationen zu ihren jeweiligen Produkten und Dienstleistungen erhalten. Ich bin damit einverstanden, dass meine Daten an die genannten Partnerunternehmen weitergegeben werden. Die jeweilige Einwilligung kann dem jeweiligen Unternehmen gegenüber jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, z.B. mit dem in jedem Newsletter enthaltenen Abmeldelink oder per E-Mail an die angegebene Adresse. Ausführliche Informationen sind in unserer Datenschutzerklärung [LINK] zu finden.”

2.4.3 Ausdrückliche Einwilligung

Die Einwilligung muss von Einwilligenden ausdrücklich, das heißt bewusst und aktiv, erklärt werden.

Gemäß Art. 4. Nr. 11 DSGVO muss eine „unmissverständliche Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist“ vorliegen.

Mit anderen Worten: Die Einwilligung muss mit Wissen und Wollen erfolgen und darf nicht „untergeschoben“ werden.

Eine solche unmissverständliche Willensbekundung mit Wissen und Wollen kann schriftlich durch eine Unterschrift der Einwilligenden oder elektronisch, beispielsweise durch das Anklicken einer Checkbox oder einer spezifischen Schaltfläche, erfolgen.

Wenn ausschließlich eine Einwilligung eingeholt und keine weiteren Erklärungen abgefragt werden sollen, ist im Telemedienbereich eine bestätigende Schaltfläche, beispielsweise mit der Beschriftung „Newsletter abonnieren“, vollkommen ausreichend. Es muss in diesem Kontext nicht noch eine ergänzende Checkbox vorgesehen werden, die zusätzlich zu aktivieren ist.

Wenn die Einwilligung schriftlich erfolgt, so kann sie mit anderen Erklärungen bzw. Sachverhalten verbunden werden, muss dann aber von den anderen Sachverhalten deutlich abgegrenzt werden und klar als Einwilligungserklärung zu unterscheiden sein.

Auch eine mündliche Einwilligung oder eine Einwilligung per Telefon sind grundsätzlich möglich (wobei sich dabei unter Umständen Probleme mit der Nachweisbarkeit ergeben – dazu weiter unten).

Eine wirksame ausdrücklich Einwilligung kann hingegen nicht eingeholt werden, indem Einwilligenden lediglich eine Opt-Out-Möglichkeit angeboten wird. Unwirksam ist damit beispielsweise eine Einwilligung, die auf einer Checkbox basiert, die aktiviert werden muss, wenn keine E-Mail-Werbung gewünscht wird. Auch bei einer vorangeklickten Checkbox mit einer Einwilligung in E-Mail-Werbung, die deaktiviert werden muss, wenn keine E-Mail-Werbung gewünscht wird, handelt es sich nicht um eine ausdrückliche Erklärung.

Auch die Bekanntgabe der E-Mail-Adresse in öffentlichen Verzeichnissen, auf der Internetseite, auf einem Briefkopf oder einer Visitenkarte ist keine Einwilligung in die Zusendung von E-Mail-Werbung. Eine mutmaßliche bzw. konkludente Einwilligung, bei der ein Interesse des Adressaten lediglich vermutet wird, ist nicht ausreichend.

Auch aus der Formulierung der Einwilligungserklärung muss eindeutig hervorgehen, dass eine ausdrückliche Einwilligung erteilt wird. Eine eher informativ klingende Formulierung wie „Mir ist bekannt, dass ich zukünftig E-Mail-Werbung erhalten werde…“ ist nicht ausreichend, da dem Nutzer hier nicht unbedingt bewusst ist, dass er eine ausdrückliche freiwillige Einwilligungserklärung abgeben soll.

2.4.4 Freiwilligkeit der Einwilligung und Kopplung

Die Einwilligung muss freiwillig erfolgen, Einwilligende müssen also frei wählen können, ob sie die Einwilligung erteilen oder nicht. Die Einwilligung ist nur dann wirksam, wenn sie ohne Druck und Zwang und ohne wesentliche Beeinflussung durch sachfremde Motive abgegeben werden kann.

Relevant wird die Frage nach der Freiwilligkeit bei der Einwilligung in E-Mail-Werbung vor allem im Zusammenhang mit der Kopplung der Einwilligung an andere Sachverhalte, wie beispielsweise die Teilnahme an einem Gewinnspiel oder den Download eines E-Books.

Wenn eine Einwilligung in E-Mail-Werbung dergestalt an einen anderen Sachverhalt gekoppelt wird, dass der oder die Einwilligende quasi keine andere Wahl mehr hat als die Einwilligung zu erteilen, wird diese Einwilligung nicht freiwillig erteilt und ist damit unwirksam.

Kopplungsverbot für die Einwilligung?

Das sogenannte „Kopplungsverbot“ in Art. 7 Abs. 4 DSGVO besagt, dass bei der Beurteilung der Freiwilligkeit zu berücksichtigen ist, ob die Erfüllung eines Vertrages von der Erteilung einer Einwilligung abhängig gemacht wird, wenn diese Einwilligung für Erfüllung des Vertrages nicht erforderlich ist. Mit anderen Worten: Wenn man einen Vertrag nur abschließen kann, wenn man gleichzeitig eine Einwilligung abgibt, ist diese Kopplung bei der Beurteilung der Freiwilligkeit zu berücksichtigen.

Das Kopplungsverbot ist somit zumindest nach dem Gesetzeswortlaut nicht absolut, eine gekoppelte Einwilligung muss nicht zwangsläufig unwirksam sein.

Demgegenüber heißt es in Erwägungsgrund 43 der DSGVO, dass die Einwilligung nicht freiwillig ist, wenn die Erfüllung eines Vertrages „von der Einwilligung abhängig ist, obwohl diese Einwilligung für die Erfüllung nicht erforderlich ist.“ Hier scheint der Gesetzgeber jegliche Kopplung strikt untersagen zu wollen.

Zur Frage der Kopplung hat das OLG Frankfurt/Main (Urt. v. 27.6.2019, Az. 6 U 6/19) kurz und prägnant festgestellt, dass es der Freiwilligkeit der Einwilligung nicht entgegensteht, „dass die Einwilligungserklärung mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel verknüpft ist. Der Verbraucher kann und muss selbst entscheiden, ob ihm die Teilnahme die Preisgabe seiner Daten „wert“ ist.“. Das Gericht ergänzt diese Feststellung dahingehend, dass auch die Anlockwirkung einer Gewinnspielteilnahme die Freiwilligkeit nicht ausschließe.

Es bleibt festzustellen, dass die Rechtslage hinsichtlich der Auslegung des Kopplungsverbotes nicht eindeutig ist. Da auch der BGH zu dieser Frage noch nicht letztinstanzlich entschieden hat, geht ein Versender bei einer gekoppelten Einwilligungserklärung das Risiko ein, dass diese unwirksam ist.

Vertrag Gewinnchance gegen Newsletter-Abonnement

Zum gleichen Ergebnis auf einem gänzlich anderen Weg kommt die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen (LDI) in ihrem Tätigkeitsbericht 2020.

Nach Ansicht der Landesbeauftragten ist die Kopplung der Einwilligung in E-Mail-Werbung und der Gewinnspielteilnahme unzulässig. Aber die Zusendung von E-Mail-Werbung im Zusammenhang mit der Teilnahme an dem Gewinnspiel kann statt auf die Einwilligung auf eine vertragliche Grundlage gestützt werden.

Der Vertrag beinhaltet in diesem Fall als Leistung auf der einen Seite die Teilnahmemöglichkeit am Gewinnspiel und auf der anderen Seite die Bereitschaft, E-Mail-Werbung zu empfangen.

Wenn diese gegenseitigen Leistungen transparent dargestellt werden, kann nach Ansicht der Landesbeauftragten ein Vertrag Grundlage der E-Mail-Werbung sein. Das Abonnement des Newsletters muss dabei jederzeit abbestellbar sein – genau wie auch die Einwilligung jederzeit widerrufen werden kann.

Datenschutzrechtlich wäre dann nicht die Einwilligung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO, sondern die Vertragserfüllung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO die Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung im Zusammenhang mit der Zusendung der Werbe-E-Mails.

Entscheidend ist die transparente Gestaltung

Die Kopplung einer Werbe-Einwilligung an einen anderen Sachverhalt, beispielsweise eine Gewinnspielteilnahme oder den Download eines E-Books, kann grundsätzlich zulässig sein. Es ist im Ergebnis nahezu unbeachtlich, ob als Rechtsgrundlage eine Einwilligung oder ein Vertrag herangezogen wird – entscheidend ist, wie so oft, die transparente Gestaltung des Konstrukts.

Wenn die Kopplung beispielsweise erst offengelegt wird, wenn die Nutzerin oder der Nutzer bereits ein umfangreiches Formular ausgefüllt hat, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass Nutzer:innen nur einwilligen, weil sie bereits viel Zeit in das Ausfüllen des Formulars investiert haben – und nicht, weil sie eine freie und bewusste Entscheidung hinsichtlich der Einwilligung getroffen haben. Die Wirksamkeit einer auf diese Art erlangten Einwilligung ist äußerst fraglich.

Je stärker die Gestaltung der Einwilligung Nutzer:innen zu einer schnellen und unbedachten Abgabe der Einwilligung beeinflussen soll, desto größer ist das Risiko, dass ein Gericht die Einwilligung als unfreiwillig und damit als unwirksam einstuft.

Dies kann auch der Fall sein bei einer beeinflussenden grafischen und farblichen Gestaltung (z.B. mit einer großen grünen „Einwilligen“-Schaltfläche und einer kleinen roten „Ablehnen“-Schaltfläche, wie man es bei Cookie-Bannern oftmals sieht) oder wenn die Nichterteilung der Einwilligung, beispielsweise durch lange Klickwege durch umfangreiche Untermenüs, verkompliziert wird.

2.4.5 Nachweis und Dokumentation der Einwilligung: DOI

Im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Zulässigkeit der Zusendung einer Werbe-E-Mail trägt der Versender die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Einwilligung vorliegt, dass die Einwilligung sich auch auf die konkrete streitgegenständliche Zusendung bezieht und dass die Einwilligung vom Inhaber oder von der Inhaberin der angeschriebenen E-Mail-Adresse erteilt wurde.

Die bloße Darlegung, dass eine Einwilligung in die Zusendung von Werbe-E-Mails an eine bestimmte E-Mail-Adresse erteilt wurde, ist nicht ausreichend, wenn der Versender nicht beweisen kann, dass die Einwilligung tatsächlich vom Inhaber oder von der Inhaberin der verwendeten E-Mail-Adresse stammt.

Der Versender der Werbe-E-Mail muss die Einwilligungen dementsprechend umfangreich dokumentieren, um sie im Ernstfall detailliert beweisen zu können.

Der Versender von E-Mail-Werbung muss beweisen können, dass die Inhaber der angeschriebenen E-Mail-Adresse auch derjenigen waren, die die Einwilligung in die Zusendung von E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse erteilt haben – und dass nicht eine dritte Person missbräuchlich die E-Mail-Adresse für einen Newsletter registriert hat.

Dieser Nachweis kann nur gelingen, wenn die Einwilligung „aus dem E-Mail-Account heraus“ bestätigt wird, wenn also in der an die angegebene E-Mail-Adresse gesandten DOI-Confirmation-E-Mail ein Link zur Bestätigung der Einwilligung angeklickt wird.

Mit dem DOI-Verfahren wird gleichzeitig auch die datenschutzrechtliche Rechenschaftspflicht hinsichtlich der jeweiligen Einwilligung erfüllt.

2.4.5.1 DOI-Confirmation-E-Mail

In der DOI-Confirmation-E-Mail muss die gesamte Einwilligungserklärung wiedergegeben und bestätigt werden, um eine wirksame Einwilligung nachweisen zu können.

Die DOI-Confirmation-E-Mail dient allein der Verifizierung der Einwilligung. Wenn ein Nutzer oder eine Nutzerin bei der Anmeldung für einen Newsletter eine fremde E-Mail-Adresse missbräuchlich angibt, erhält der Inhaber oder die Inhaberin dieser E-Mail-Adresse eine DOI-Confirmation-E-Mail. Er oder sie kommt dabei ohne Kenntnis der von der dritten Person abgegebenen Einwilligungserklärung zu dieser Bestätigungs-E-Mail, er oder sie selbst hat nie irgendwo eine wie auch immer geartete Einwilligung abgegeben. Klickt die Person jetzt den Bestätigungslink, muss dieser Klick allein eine ausreichende Einwilligung darstellen, um ihm oder ihr zukünftig den Newsletter an die eigene E-Mail-Adresse zu senden.

In der DOI-Confirmation-E-Mail muss daher die komplette Einwilligung enthalten sein und mit dem Klick auf den Bestätigungslink muss eine vollwertige Einwilligung abgegeben werden. Allein mit dem Wortlaut der DOI-Confirmation-E-Mail muss der Versender vor Gericht beweisen können, dass eine Einwilligung des Adressaten in die Zusendung von E-Mail-Werbung vorlag. Es ist daher nicht ausreichend, wenn in der DOI-Confirmation-E-Mail kurz und prägnant um die Bestätigung der auf der Website bei der Registrierung abgegebenen Einwilligung gebeten wird, ohne diese zu wiederholen.

DOI-Confirmation-E-Mail als Spam?

Einige Gerichte haben die Zusendung der DOI-Confirmation-E-Mail als Spam eingestuft, so zuletzt zum Beispiel das LG Berlin (Beschl. V. 19.9.2019, Az. 15 O 348/19).

Allerdings hat der BGH in seinem Grundsatzurteil (Urt. v. 10.2.2011, Az. I ZR 164/09) mit dem programmatischen Titel „Double-Opt-In“ die Zulässigkeit des DOI-Verfahrens festgestellt. Der BGH hat dankenswerter Weise gleichzeitig auch klargestellt, dass mit dem DOI-Verfahren die Authentizität der Einwilligung bewiesen werden kann, da beim DOI-Verfahren „nach Eingang der erbetenen Bestätigung […] angenommen werden [kann], dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt“.

DOI-Confirmation-E-Mail muss werbefrei sein

Es ist dabei darauf zu achten, dass die DOI-Confirmation-E-Mail selbst keine Werbung enthält. Die Rechtsprechung ist an diesem Punkt extrem streng – so urteilte beispielsweise das KG Berlin (Urt. v. 25.09.2021, Az.: 5 U 35/20), das eine an sich zulässige E-Mail bereits dann zu einer unerlaubten Werbe-E-Mail wird, wenn sie lediglich im Footer einen kurzen Zweizeiler mit werblichem Inhalt enthält.

Ob man an diesem Punkt so weit gehen muss, dass die DOI-Confirmation-E-Mail noch nicht einmal ein Logo des Unternehmens enthalten darf, ist umstritten. Einerseits erleichtert das Einfügen eines Logos die Zuordnung der E-Mail und die Erinnerung an die für das Unternehmen abgegebene Einwilligung, andererseits sind die Gerichte an diesem Punkt, wie gesagt, extrem restriktiv, so dass es sich empfiehlt, auf jegliche grafische Gestaltung zu verzichten und die DOI-Confirmation-E-Mail am besten als Plain Text zu versenden, wenn man jegliches Risiko vermeiden möchte.

Formulierungsvorschlag für eine DOI-Confirmation-E-Mail 

Unverbindlicher Formulierungsvorschlag für eine DOI-Confirmation-E-Mail für E-Mail-Werbung durch mehrere Partnerunternehmen (separate Liste mit Co-Sponsoren):

Danke für Ihre Registrierung! Bitte bestätigen Sie, dass Sie die E-Mail-Newsletter der XYZ GmbH und ihrer Partnerunternehmen [Empfehlung: Diese sollten dann zum Beispiel tabellarisch leicht und einfach erfassbar aufgelistet werden] mit Informationen zu ihren Produkten und Dienstleistungen erhalten möchten und dass Sie damit einverstanden sind, dass Ihre Daten an die genannten Partnerunternehmen weitergegeben werden. Ihre Einwilligung kann mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, z.B. mit dem in jedem Newsletter enthaltenen Abmeldelink oder per E-Mail an abmelden@xyz.gmbh. Ausführliche Informationen sind in unserer Datenschutzerklärung [LINK] zu finden.

[BUTTON: BESTÄTIGUNG DER EINWILLIGUNG]

2.4.5.2 Löschung der Daten bei Nicht-Reagierern

Wenn eine Einwilligung nicht mittels Klicks in der DOI-Confirmation-E-Mail bestätigt wird, müssen die Daten zeitnah gelöscht werden. Dem Prinzip der Speicherbegrenzung folgend dürfen Daten nur so lange verarbeitet werden, wie sie für den konkreten Zweck erforderlich sind.

Es stellt sich vorliegend die Frage, wie lange realistisch mit der Bestätigung durch den Adressaten gerechnet werden kann. Erfahrungsgemäß erfolgt die Bestätigung einer Newsletter-Bestellung mittels Klicks in der DOI-Confirmation-E-Mail im Regelfall innerhalb von wenigen Minuten. Wenn der Adressat beispielsweise im Urlaub ist und nicht per E-Mail erreichbar ist, kann es durchaus ein oder zwei Wochen dauern, bis der Adressat seine Einwilligung bestätigt. Dementsprechend wird eine Frist von zwei Wochen datenschutzrechtlich als noch zulässig angesehen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Bestätigung, sind die Daten zu löschen. Erinnerungsmails an die Bestätigung verbitten sich und sind datenschutzrechtlich nicht gedeckt.

2.4.5.3 Dokumentation der Einwilligung

Die Einwilligungserklärung muss umfassend dauerhaft für die komplette Nutzungsdauer der E-Mail-Adresse dokumentiert werden.

Im Streitfall muss der Versender einer Werbe-E-Mail bei einer elektronisch eingeholten Einwilligung mindestens die folgenden Details substantiiert darlegen können:

Inhalt der Einwilligungserklärung

• Website, auf der die Einwilligung eingeholt wurde
• Details der Einholung der Einwilligungserklärung, insb. Ausdrücklichkeit
• Zeitpunkt der Einwilligungserklärung (Time Stamp)
• IP-Adresse des/der Einwilligenden zum Zeitpunkt der Einwilligung
• Versandzeitpunkt der DOI-Confirmation-E-Mail
• Inhalt der DOI-Confirmation-E-Mail
• Zeitpunkt der Bestätigung der Einwilligung durch Klick in der DOI-Confirmation-E-Mail
• IP-Adresse des/der Einwilligenden zum Zeitpunkt der Einwilligung
• Prozess, mit dem gewährleistet wird, dass nur E-Mail-Adressen in die Versanddatenbank übernommen werden, bei denen eine bestätigte Einwilligung vorliegt

2.4.5.4 Mündliche Einwilligung

Eine mündlich bzw. telefonisch erteilte Einwilligung kann unter Umständen mit einer Zeugenaussage des oder der Empfänger:in der Einwilligung bewiesen werden. Bei solchen Einwilligungen empfiehlt sich eine umfangreiche Dokumentation des Einwilligungsprozesses, bei im Callcenter eingeholten Einwilligungen sollte beispielsweise ein Gesprächsleitfaden vorgehalten werden, aus dem sich die Einholung der Einwilligung ergibt. Es ist zudem im CRM-System zu dokumentieren, wann die Einwilligung welchem oder welchen Callcenter-Mitarbeiter:in gegenüber abgegeben wurde.

Es ist jedoch fraglich, ob eine Zeugenaussage einer Callcenter-Agentin zu einer zeitlich weit zurückliegenden Einwilligung für glaubhaft gehalten wird, insbesondere, wenn eine Callcenter-Agentin täglich zahllose Einwilligungen einholt.

Zudem ist auch bei einer mündlich erteilten Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht gewährleistet, dass der Einwilligende auch tatsächlich Inhaber der angegebenen E-Mail-Adresse ist oder diese korrekt verstanden bzw. übermittelt wurde.

Insofern empfiehlt sich auch bei mündlich bzw. telefonisch erteilten Einwilligungen die Durchführung eines nachgelagerten Double-Opt-In-Verfahrens.

2.4.5.5 Aufbewahrung der Einwilligung nach Widerruf

Nach dem Widerruf einer Einwilligung kann der Versender von (ehemaligen) Einwilligenden noch hinsichtlich der Zusendung von Werbe-E-Mails in Anspruch genommen werden. Der Versender benötigt daher auch nach dem Widerruf der Einwilligung noch eine Dokumentation der (ehemaligen) Einwilligungen, um sich gegen potenzielle nachträgliche Abmahnungen und Klagen verteidigen zu können.

Die Dokumentation der Einwilligung sollte dementsprechend so lange aufbewahrt werden, wie ein rechtliches Vorgehen der (ehemaligen) Einwilligenden gegen den Versender möglich ist. Die regelmäßige Verjährungsfrist nach deutschem Recht beträgt drei Kalenderjahre (§ 195 BGB). Für diesen Zeitraum beginnend mit der letzten Versendung, die auf der widerrufenen Einwilligung basierte, ist die Dokumentation der Einwilligung vorzuhalten, um sich in einem potenziellen Gerichtsverfahren verteidigen zu können.

Die Rechenschafts- und Nachweispflicht geht hier für diesen Zeitraum der Löschpflicht vor (Art. 17 Abs. 3 lit. e) DSGVO). Die Rechtsgrundlage einer solchen Aufbewahrung zur rechtlichen Verteidigung findet sich dementsprechend in der beeindruckenden Paragraphenkette Art. 6 Abs. 1 lit. c) iVm. Art. 5 Abs. 1 lit. a), Abs. 2, Art. 7 Abs. 1 DSGVO und Art. 6. Abs. 1 lit. f) DSGVO.

Einwilligende sollten bereits bei Erteilung der Einwilligung in der Datenschutzerklärung gem. Art. 13 DSGVO über diese nachträgliche Aufbewahrung nach Widerruf informiert werden. Die Aufbewahrung ist zudem im Verarbeitungsverzeichnis zu dokumentieren. Es muss auch ein entsprechendes Löschkonzept implementiert werden, das gewährleistet, dass die Dokumentation der Einwilligung nach Ablauf der nachträglichen Aufbewahrungsfrist effektiv gelöscht wird.

2.4.6 Datensparsamkeit

Bei Erhebung der Einwilligung dürfen nicht mehr Daten von Einwilligenden abgefragt werden, als für den Zweck „Zusendung von Werbe-E-Mails“ tatsächlich erforderlich sind. Für die Zusendung von Werbe-E-Mails ist primär lediglich die Abfrage der E-Mail-Adresse erforderlich. Die verpflichtende Abfrage des Vornamens und/oder Nachnamens zur Personalisierung der E-Mails wird von den Datenschutzaufsichtsbehörde größtenteils als zulässig angesehen.

Sämtliche weiteren auf freiwilliger Basis abgefragten Daten unterliegen der Zweckbindung, es dürfen also nur Daten abgefragt werden, die auch tatsächlich erforderlich sind, um beispielsweise eine Personalisierung vorzunehmen. Eine anlasslose Abfrage weiterer Daten „auf Vorrat“ ist unzulässig.

2.4.7 Einwilligung Minderjähriger

Die Einwilligung Minderjähriger in die Zusendung von Werbe-E-Mails ist nur wirksam, wenn diese das 16. Lebensjahr vollendet haben (Art. 8 Abs. 1 S. 1 DSGVO). Von der Öffnungsklausel in Art. 8 Abs. 1 S. 1 DSGVO, die es den Mitgliedsstaaten erlaubt, eine niedrigere Altersgrenze vorzusehen (jedoch nicht unter das Alter von 13 Jahren) wurde im deutschen Recht kein Gebrauch gemacht.

Bei Minderjährigen unter 16 Jahren müssen die Erziehungsberechtigten die Einwilligung erklären oder bestätigen (Art. 8 Abs. 2 DSGVO).

Der Versender muss dabei „unter Berücksichtigung der verfügbaren Technik“ angemessene Anstrengungen unternehmen, um sich zu vergewissern, dass die Einwilligung tatsächlich von den Erziehungsberechtigten erteilt bzw. bestätigt wurde.

Die äußerst praxisrelevante Frage, wie solche „angemessenen Anstrengungen“ auszusehen haben, ist bisher von den Gerichten und den Datenschutzaufsichtsbehörden nicht abschließend beantwortet.

Zweistufige Überprüfung

In der Praxis etabliert hat sich ein zweistufiges Überprüfungsverfahren. Bei einem E-Mail-Newsletter, der sich an eine minderjährige Zielgruppe wendet, fragt der Anbieter in einem ersten Schritt das Alter des Nutzers ab. Das kann durch eine einfache Abfrage des Alters oder des Geburtsdatums erfolgen. Im Sinne der Datensparsamkeit wäre auch eine lediglich binäre Abfrage („Bist Du mindestens 16 Jahre alt?“) möglich.

Die Implementierung eines Altersverifikationssystems im Sinne des Jugendmedienschutzrechts ist bei einem Newsletter-Abonnement nach allgemeiner Ansicht nicht erforderlich.

Bei Nutzern unter 16 Jahren muss der Anbieter dann „angemessene Anstrengungen“ unternehmen, um die Einwilligung des/der Erziehungsberechtigten einzuholen bzw. die Einwilligung des oder der Minderjährigen bestätigen zu lassen.

Hier wird regelmäßig ein modifiziertes Double-Opt-In-Verfahren implementiert, bei dem auch die E-Mail-Adresse des/der Erziehungsberechtigten abgefragt wird. An die E-Mail-Adresse des/der Erziehungsberechtigten wird dann eine E-Mail versendet, in der dieser/diese um Erklärung bzw. Bestätigung der Einwilligung des Nachwuchses gebeten werden. Erst nach Einwilligungserklärung bzw. Einwilligungsbestätigung durch den/die Erziehungsberechtigte:n kommt die Einwilligung zu Stande und wird die E-Mail-Adresse des/der Minderjährigen in den Verteiler aufgenommen. Auch diese Erklärung bzw. Bestätigung der Einwilligung durch den/die Erziehungsberechtigte:n ist dauerhaft zu dokumentieren.

Problematisch bei diesem Verfahren ist, dass der oder die Minderjährige es durch Angabe einer alternativen E-Mail-Adresse, auf die anstelle des/der Erziehungsberechtigten der Minderjährige Zugriff hat, nur allzu leicht umgehen bzw. missbrauchen kann. Zumindest nach derzeitigem Stand der Technik und unter Berücksichtigung des Gebots der Datensparsamkeit erscheint dieses Verfahren jedoch angemessen. Auch die Art.-29-Datenschutzgruppe hat in ihren Leitlinien in Bezug auf die Einwilligung (WP 259) ein solches Verfahren skizziert und als angemessen angesehen.

Entscheidend ist, dass der Anbieter eines Newsletters, der sich an Minderjährige wendet, zeigen kann, dass er einen Prozess implementiert hat, mit dem zuerst das Alter der Einwilligenden abgefragt und dann gegebenenfalls die Einwilligung bzw. Bestätigung des/der Erziehungsberechtigten eingeholt wird.

Die Frage nach der Angemessenheit der Anstrengungen werden Rechtsprechung und Datenschutzaufsichtsbehörden zu beantworten haben.

2.4.8 Geltungsdauer der Einwilligung

Es wird immer wieder behauptet, dass eine Einwilligung in die Zusendung von E-Mail-Werbung nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums unwirksam wird bzw. „verfällt“.

Die DSGVO enthält jedoch keine Regelung hinsichtlich einer lediglich begrenzen Haltbarkeit einer Einwilligung.

Der BGH stellt dementsprechend auch fest

„Eine zeitliche Begrenzung einer einmal erteilten Einwilligung sieht weder die Richtlinie 2002/58/EG noch § 7 UWG vor. Hieraus ergibt sich, dass diese – ebenso wie eine Einwilligung nach § 183 BGB – grundsätzlich nicht allein durch Zeitablauf erlischt.“

(BGH, Urt. v. 1.2.2018, Az. III ZR 196/17)

Es sollte jedoch geachtet werden, dass eine Einwilligung nach Erteilung relativ zeitnah genutzt wird.

So soll beispielsweise nach Ansicht des LG München I (Urt. vom 8.4.2010, Az. 17 HK O 138/10) eine Einwilligung in die Zusendung von E-Mail-Werbung, von der erst mehr als 1,5 Jahre nach Erteilung der Einwilligung Gebrauch gemacht wird, nicht mehr wirksam sein, da der oder die Einwilligende nach einem so langen Zeitraum nicht mehr mit der Zusendung von E-Mail-Werbung rechnen wird.

Juristisch lässt sich dies unter Umständen so begründen, dass Einwilligende, die nach einem so langen Zeitraum der Inaktivität nicht mehr mit der Zusendung von E-Mails rechnen, sich dann doch „unzumutbar belästigt“ fühlen (UWG) bzw. dass nach einer so langen Nichtnutzung datenschutzrechtlich ein Zweckfortfall eintritt.

Letzten Endes wird dies jedoch, wie so oft, eine Frage des Einzelfalls sein. Die Beurteilung des Verfalls einer über einen langen Zeitraum brachliegenden Einwilligung wird beispielsweise bei einem Newsletter, mit dem die aktuellen Wochenangebote eines Supermarktes beworben werden, anders ausfallen müssen als beim Newsletter der Passionsfestspiele Oberammergau, die nur alle zehn Jahre stattfinden.

Insgesamt besteht kein Anlass für die Annahme, dass eine Einwilligung irgendwann verfällt, wenn diese regelmäßig für die Zusendung eines E-Mail-Newsletters verwendet wird.

2.4.9 Widerruf der Einwilligung

Die Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden und auf diese jederzeitige Widerrufsmöglichkeit ist bei Erhebung der Einwilligung auch eindeutig hinzuweisen (Art. 7 Abs. 3 DSGVO).

Der Widerruf der Einwilligung darf dabei nicht komplizierter sein als die Erteilung der Einwilligung. Es ist in jeder Werbe-E-Mail eine Widerrufsmöglichkeit vorzusehen, regelmäßig mittels eines Unsubscribe-Links.

Keinesfalls zum Einsatz kommen sollten Prozesse, die dem Nutzer die Abmeldung erschweren, wie beispielsweise das sogenannte Double-Opt-Out-Verfahren, bei dem der Nutzer nach der Abmeldung eine E-Mail erhält, die ihn auffordert, die Abmeldung per Klick auf einen Link nochmals zu bestätigen.

Auch eine verpflichtende Abfrage des Grundes des Widerrufs ist unzulässig.

Ein professionelles Management von Widerrufen/Unsubscribes beim E-Mail-Marketing ist enorm wichtig. Zahlreiche Beschwerden, Abmahnungen und Gerichtsverfahren beruhen auf der Zusendung von Werbe-E-Mails nach Widerruf.

Auslegung der Widerrufserklärung

Die Auslegung der Widerrufserklärung kann teilweise anspruchsvoll sein. Bezieht sich ein Widerruf auf eine Liste oder auf sämtliche Listen? Bezieht sich die Aussage „Bitte keine Werbung mehr!“, die als Erwiderung auf eine Werbe-E-Mail zurückgeschickt wird, nur auf E-Mail-Werbung oder ist diese Aussage beispielsweise auch als Widerspruch gegen die Zusendung postalischer Werbung zu sehen?

Um Verärgerung und Beschwerden zu vermeiden, ist es wichtig, den Widerruf möglichst genau zu interpretieren und entsprechend dem geäußerten Willen umzusetzen. Im Zweifelsfall sollte man hier immer eher ein „Mehr“ an Widerruf vermuten als ein „Weniger“, da die Verärgerung des Adressaten über eine nach einem (vermeintlichen) Widerruf zugesandte Werbe-E-Mail stets groß sein wird.

Bei der Formulierung der Beschriftung von Opt-Out-Links ist dementsprechend darauf zu achten, dass klar wird, ob sich der durch Anklicken erklärte Widerruf nur auf Listenebene bezieht oder auf sämtliche Werbe-E-Mails des Versenders.

Ein vollständiges Löschbegehren á la „Ich fordere Sie auf, alle zu meiner Person von Ihnen verarbeiteten Daten zu löschen“ wird als Widerruf sämtlicher erteilter Einwilligungen anzusehen sein (wobei die Daten zur Einwilligung dabei nicht gelöscht werden sollten – siehe oben unter Ziffer 4.5.6 zur Aufbewahrung der Einwilligung nach Widerruf).

Eine bloße Vertragskündigung hingegen, auch die Kündigung eines kostenfreien Accounts, wird nicht zwangsläufig als Widerruf eventueller parallel erteilter Einwilligungen in die Zusendung von Werbe-E-Mails zu verstehen sein. Es ist durchaus denkbar, dass ein Nutzer einen Vertrag pausieren, aber weiterhin Informationen des Anbieters per E-Mail erhalten möchte.

Es ist auch nicht zulässig, die Einwilligenden auf einen bestimmten Kanal für den Widerruf zu verpflichten. Auch wenn ein Unsubscribe-Link in jeder E-Mail enthalten ist, müssen auch Widerrufe, die per E-Mail oder postalisch erfolgen, unverzüglich umgesetzt werden. Für ein professionelles Widerrufsmanagement sollte daher die Versendung von Noreply-E-Mail-Adressen vermieden werden.

Bestätigung des Widerrufs

Es ist nicht erforderlich, Nutzer:innen die Abmeldung per E-Mail zu bestätigen. Vielmehr ist es so, dass diese weitere E-Mail von Nutzer:innen schon als unzumutbare Belästigung verstanden werden kann, da sie dem werbetreibenden Unternehmen ja gerade eben die Einwilligung in die Zusendung weiterer E-Mails entzogen hat. Rechtlich wird man eine solche Bestätigungs-E-Mail, sofern sie neutral und werbefrei gestaltet ist, nicht als Werbung, sondern als Transaktionsnachricht ansehen können, für die keine Einwilligung erforderlich ist. Die Gerichte sind bei der Einstufung von E-Mails als Werbung jedoch, wie erläutert, sehr großzügig und legen einen sehr weiten Werbebegriff zu Grunde. Die CSA-Regularien erlauben die Übersendung einer Bestätigungs-E-Mail für die erfolgte Abmeldung (Ziffer 2.17 der Kriterien der CSA).

2.4.10 Datenschutzrechtliche Informationspflichten

Einwilligende sind gem. Art. 13 DSGVO über die Verarbeitung von Daten zu informieren. Diese Information hat bereits bei Erhebung der Daten zu erfolgen. Einwilligende müssen die Information zur Kenntnis nehmen können, bevor sie ihre Einwilligung erklären.

Die Datenschutzinformationen müssen jedoch nicht bei jeder Verwendung der Einwilligung, also in jeder zugesandten E-Mail, wiederholt werden. Es empfiehlt sich jedoch, in jeder Werbe-E-Mail einen Link zur aktuellen Datenschutzerklärung auf der Website vorzusehen, um stets eine vollständige und aktuelle Information über die Datenverarbeitung zu gewährleisten.

Ein meist übersehener Punkt bei den Datenschutzinformationen zur Einwilligung in Werbe-E-Mails ist die Aufbewahrung der Dokumentation der Einwilligung nach Widerruf. Diese Information sollte ebenfalls bereits bei Erhebung der Einwilligung erfolgen.

Unverbindlicher Formulierungsvorschlag für die Datenschutzinformationen im Rahmen des E-Mail-Marketings (mit Co-Sponsoring und ohne E-Mail-/Newsletter-Tracking):

“1. E-Mail-Newsletter

1.1 Registrierung für unseren E-Mail-Newsletter

Auf unserer Internetseite können Sie sich für die Zusendung eines Newsletters per E-Mail registrieren. Dabei werden bei der Registrierung die Daten aus der Eingabemaske, die IP-Adresse des aufrufenden Rechners und Datum und Uhrzeit der Registrierung an uns übermittelt. Für die Verarbeitung der Daten wird im Rahmen der Registrierung Ihre Einwilligung eingeholt und auf diese Datenschutzinformationen verwiesen.

Um zu überprüfen, dass eine Registrierung für die Zusendung eines Newsletters durch den oder die tatsächlichen Inhaber:in einer E-Mail-Adresse erfolgt, setzen wir das sogenannte „Double-Opt-In“-Verfahren ein. Hierbei wird nach der Registrierung einer E-Mail-Adresse eine Bestätigungs-E-Mail an die registrierte E-Mail-Adresse gesendet. Die Registrierung für den Newsletter wird erst abgeschlossen, wenn ein in der Bestätigungs-E-Mail enthaltener Bestätigungs-Link aktiviert wird. Dabei werden ebenfalls IP-Adresse des aufrufenden Rechners und Datum und Uhrzeit der Aktivierung des Bestätigung-Links an uns übermittelt.

Die Registrierung für den Newsletter kann jederzeit beendet werden, indem Sie den in jedem Newsletter enthaltenen Abmeldelink nutzen oder indem Sie uns unter den oben genannten Kontaktdaten kontaktieren.

Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der Daten nach Registrierung für den Newsletter ist Ihre ausdrückliche Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO.

Wir weisen darauf hin, dass wir im Falle des Widerrufs der Einwilligung die Daten zur Einwilligung bis zum Ablauf der gesetzlichen Verjährungsfrist (gem. § 195 BGB drei Kalenderjahre nach dem Versand des letzten E-Mail-Newsletters) aufbewahren, um uns gegebenenfalls rechtlich verteidigen zu können. Die Rechenschafts- und Nachweispflicht geht hier für diesen Zeitraum der Löschpflicht vor (Art. 17 Abs. 3 lit. e) DSGVO). Rechtsgrundlage für diese Aufbewahrung der Daten zur Einwilligung ist Art. 6 Abs. 1 lit. c) iVm. Art. 5 Abs. 1 lit. a), Abs. 2, Art. 7 Abs. 1 DSGVO und Art. 6. Abs. 1 lit. f) DSGVO.

1.2 Registrierung für E-Mail-Newsletter von Partnerunternehmen

Wenn Sie sich gleichzeitig für die Zusendung von E-Mail-Newslettern von unseren Partnerunternehmen registrieren, werden wir Ihre bei der Registrierung angegebenen Daten an die genannten Partnerunternehmen weitergeben. Bei der Weitergabe werden wir als Auftragsverarbeiter für unsere Partnerunternehmen auf Basis einer Vereinbarung Auftragsverarbeitung tätig. Unsere Partnerunternehmen werden Ihre Daten anschließend zur Zusendung ihrer jeweiligen E-Mail-Newsletter verarbeiten, wobei sie als eigenständig Verantwortliche agieren. Rechtsgrundlage für die Weitergabe Ihrer Daten an die Partnerunternehmen ist Ihre ausdrückliche Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO.

Widerrufe Ihrer Einwilligungen können Sie entsprechend gegenüber jedem der genannten Partnerunternehmen erklären, wobei sich der Widerspruch entsprechend nur auf die jeweilige Einwilligung gegenüber dem jeweiligen Partnerunternehmen bezieht.

1.4 Newsletter-Dienstleister

Wir nutzen für die Versendung unseres Newsletters einen externen Dienstleister als Auftragsverarbeiter auf Basis einer Vereinbarung Auftragsverarbeitung gemäß Art. 28 DSGVO.”

2.4.11 Zusammenfassung

Einwilligende müssen wissen, dass sie einwilligen und in was sie einwilligen.

Entscheidend sowohl für die Rechtskonformität als auch für den Erfolg und die Performance des E-Mail-Marketings sind umfassende Transparenz und Erwartungsmanagement.

Die Einwilligung in E-Mail-Werbung ist nur wirksam, wenn der Adressat sich eine konkrete Vorstellung davon machen kann, welche Art von Werbe-E-Mails zukünftig zugesandt werden sollen.

Das E-Mail-Marketing wird auch nur dann auf positive Resonanz eines Adressaten stoßen, wenn es hinsichtlich des Inhaltes und der Gestaltung den jeweiligen Erwartungen entspricht.

Die Gewinnung werthaltiger Einwilligungen ist aufwändig, ein Widerruf hingegen erfolgt schnell und ohne jeden Aufwand durch einen simplen Klick.

Der Versender muss mit seinen Adressaten daher offen kommunizieren, keine falschen Erwartungen wecken und jegliche Beschwerden und Widerrufe sofort professionell umsetzen.

2.5 Ausnahme: Bestehende Kundenbeziehung

Im Bereich der Bestandskundenwerbung gibt es eine wichtige Ausnahme vom ehernen Grundsatz, dass E-Mail-Werbung immer der Einwilligung des Adressaten bedarf: E-Mail-Werbung an Bestandskunden ist nach § 7 Abs. 3 UWG ausnahmsweise auch ohne ausdrückliche Einwilligung des Adressaten zulässig. Die Regelung zur E-Mail-Werbung im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung hat strenge formale Voraussetzungen, die ihren Anwendungsbereich einschränken. Diese Voraussetzungen sehen im Einzelnen wie folgt aus:

• E-Mail-Adresse Im Zusammenhang mit einem Verkauf erhalten
  Der Versender muss die E-Mail-Adresse des Adressaten „im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung“ erhalten haben
• Werbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen
  Die E-Mail-Adresse darf nur für Werbung für „eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen“ des Versenders genutzt werden
• Hinweis auf das Widerspruchsrecht
  Der Adressat muss bei Erhebung der E-Mail-Adresse und anschließend in jeder Werbe-E-Mail auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen werden
• Kein Widerspruch
  Der Adressat darf der Zusendung von Werbung nicht widersprochen haben.

2.5.1 E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit einem Verkauf erhalten

Der Versender muss die E-Mail-Adresse des Adressaten „im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung“ erhalten haben. Der Adressat muss dem Versender demnach seine E-Mail-Adresse selbst mitgeteilt haben, es ist nicht ausreichend, wenn der Versender die E-Mail-Adresse von einem Dritten erhalten hat, beispielsweise im Rahmen eines gemeinsamen CRM-Systems mehrerer verbundener Unternehmen in einem Konzern, von einem Adresshändler oder durch Recherche allgemein zugänglicher Daten im Internet, z.B. in sozialen Medien.

Abgeschlossener Verkaufsvorgang

Umstritten ist die Frage, ob der Verkaufsvorgang tatsächlich abgeschlossen worden sein muss, um die E-Mail-Adresse für E-Mail-Werbung nutzen zu dürfen. Relevant wird diese Frage beispielsweise bei Anfragen von Interessenten und im Onlineshop bei so genannten Shopabbrechern, die im Laufe des Bestellprozesses eine Ware in den Warenkorb legen und ihre E-Mail- Adresse angeben, dann aber den Bestellvorgang abbrechen.

Ist in solchen Fällen die gesetzliche Anforderung „im Zusammenhang mit dem Verkauf“ bereits erfüllt oder muss es tatsächlich zum Abschluss eines Vertrages kommen?

Einerseits ist ein Adressat, der im Rahmen eines Bestellprozesses seine E-Mail-Adresse angegeben hat und darauf hingewiesen wurde, dass er zukünftig E-Mail-Werbung erhalten wird, wenn er nicht widerspricht, nicht schutzbedürftiger als ein Adressat, der den Verkaufsprozess dann letztendlich auch abgeschlossen hat. In beiden Fällen wurde ein gewisses Interesse an dem jeweiligen Verkaufsgegenstand gezeigt und es wurde transparent auf die Absicht der zukünftigen werblichen Nutzung und die Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen. Diese Sichtweise wird entsprechend auch in vielen europäischen Ländern vertreten.

In Deutschland hingegen fordert die ganz herrschende Meinung, unter Verweis auf den Ausnahmecharakter der Norm und die daraus resultierende enge Auslegung, einen abgeschlossenen Verkaufsvorgang. Das OLG Düsseldorf beispielsweise urteilt eindeutig:

„Die Vorschrift greift nach ihrem Wortlaut nur, wenn der Unternehmer die Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat. Dabei ist unter Verkauf der tatsächliche Vertragsschluss zu verstehen. Es reicht nicht aus, dass der „Kunde“ zwar Informationen über das Angebot des Werbenden eingeholt hat, aber sich dann doch nicht für das Angebot entschieden hat […]“

(OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.4.2018, Az. I-20 U 155/16)

Man wird dementsprechend, zumindest nach deutscher Rechtslage, von der Erforderlichkeit eines abgeschlossenen Verkaufsvorgangs ausgehen müssen, um größtmögliche Rechtssicherheit gewährleisten zu können.

Entgeltlichkeit des Verkaufs

Ebenfalls umstritten ist die Frage, ob der „Verkauf“ der Ware oder Dienstleistung entgeltlich sein muss oder ob auch ein Vertrag ohne monetäre Gegenleistung den Anforderungen des § 7 Abs. 3 UWG genügen kann.

Das OLG München setzte sich mit dieser Fragestellung ausführlich auseinander (Urt. v. 15.02.2018, Az. 29 U 2799/17). Im konkreten Fall ging es um eine kostenlose Registrierung für eine Basis-Mitgliedschaft bei einer Dating-Plattform. Die kostenlose Registrierung bot dem Mitglied den Vorteil, Fotos anderer Mitglieder sehen zu können. Im Anschluss an die kostenlose Registrierung wurde, ohne ausdrückliche Einwilligung des Mitglieds und unter Berufung auf die Bestandskundenausnahme, E-Mail-Werbung für eine kostenpflichtige Premium-Mitgliedschaft versendet.

Die entscheidende Frage dabei war, ob in der kostenlosen Registrierung ein „Verkauf einer Ware oder Dienstleistung“ im Sinne des § 7 Abs. 3 WUG gesehen werden kann. Das OLG München bejahte dies und stellte fest, dass unter einem „Verkauf“ im Sinne des § 7 Abs. 3 UWG nicht nur der klassische entgeltliche Kaufvertrag zu verstehen sei, sondern dass jede Form des Austauschvertrages den Anforderungen der Norm genügen solle. Im vorliegenden Fall bestehe die Leistung des Mitglieds im Rahmen des Austauschverhältnisses darin, dass das Mitglied dem Plattformbetreiber seine Daten zur Verfügung stelle und es ihm ermögliche, es als Mitglied zu zählen und die für das Marketing höchstrelevante Anzahl an Mitgliedern zu steigern. Die Leistung des Plattformbetreibers im Gegenzug bestehe darin, dem registrierten Mitglied zusätzliche Funktionalitäten zur Verfügung zu stellen (Anzeige von Fotos).

Das OLG München entschied daher, dass ein „Verkauf“ im Sinne des § 7 Abs. 3 UWG nicht zwingend entgeltlichen Charakter haben müsse, sondern dass auch ein „nicht-monetärer“ Austausch im Sinne eines „Zahlens mit Daten“ ausreichend sein könne. Es sei dabei entscheidend, dass ein, wie auch immer gearteter, Leistungsaustausch gegeben ist.

Demgegenüber fordert die CSA in ihren Regularien für die Berufung auf die Bestandskundenausnahme ausdrücklich einen „entgeltlichen Austauschvertrag“ (s. Ziffer 2.3 der CSA-Kriterien). Wie auch andere Gerichte und Stimmen in der juristischen Literatur sieht die CSA im Falle des OLG München keinen entgeltlichen, gegenseitigen Vertrag. Gegenseitige Verträge sind auf den Austausch der beiderseitigen Leistungen gerichtet. Jeder Vertragspartner verspricht seine Leistung um der Gegenleistung willen, die Leistung ist Entgelt für die des anderen. Der kostenlos registrierte Nutzer, der sich bei einer Partnerschaftsbörse anmeldet, verfolgt mit der Registrierung nicht das Ziel, dem Betreiber seine Daten zur Verfügung zu stellen, die Mitgliederanzahl des Portals zu erhöhen und/oder Werbebotschaften zu erhalten, sondern es geht ihm um die Bilder anderer Mitglieder und die Kontaktaufnahme durch einen der kostenpflichtig registrierten Nutzer – regelmäßig wird die Partnersuche der einzige Grund für eine Anmeldung bei einer Partnerschaftsbörse sein.

Ähnliche Waren oder Dienstleistungen

Der Versender darf im Rahmen der Werbung bei bestehender Kundenbeziehung nur E-Mail-Werbung versenden, in der für Waren oder Dienstleistungen geworben wird, die den bereits gekauften „ähnlich“ sind.

Die geforderte Ähnlichkeit zwischen der erworbenen Ware oder Dienstleistung und den Waren oder Dienstleistungen, die anschließend beworben werden dürfen, bestimmt sich aus Sicht des Kunden. Anhand des bisherigen Einkaufs muss sich der Werbetreibende die Frage stellen, für welche weiteren ähnlichen Waren oder Dienstleistungen der Kunden sich vermutlich noch interessieren könnte.

Die Rechtsprechung ist bei der Beurteilung, welche Waren oder Dienstleistungen als „ähnlich“ anzusehen sind, sehr streng und restriktiv. Nach der Rechtsprechung ist es für die Ähnlichkeit entscheidend, ob die beworbene Ware oder Dienstleistung dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entspricht wie die bereits gekaufte Ware oder Dienstleistung. Dienen beide Waren oder Dienstleistungen dem gleichen typischen Verwendungszweck, ist die Ähnlichkeit gegeben.

Wenn ein Kunde oder eine Kundin beispielsweise französischen Rotwein bestellt, wird er oder sie sich vermutlich auch für Weine aus Österreich oder anderen Ländern interessieren – Werbung für solche Weine wäre dementsprechend als Werbung für „ähnliche“ Waren anzusehen.

Auch die Information über Zubehör zu der ursprünglich erworbenen Ware wird regelmäßig als mit der Ausnahmeregelung kompatibel angesehen – im Fall des Erwerbs französischen Rotweins wird dementsprechend die Werbung für Korkenzieher als zulässig anzusehen sein.

Im oben angesprochenen Urteil des OLG München (Urt. v. 15.02.2018, Az. 29 U 2799/17) zur Werbung für Premium-Accounts hat das Gericht auch festgestellt, dass die Werbung für einen kostenpflichtigen Premium-Account nach Registrierung für einen kostenlosen Basis-Account eine Werbung für eine „ähnliche“ Dienstleistung im Sinne des § 7 Abs. 3 UWG darstellt.

Wird hingegen im Anschluss an einen Kauf ein Gutschein versandt, der für das gesamte Sortiment eines Onlineshops mit einem breiten Sortiment eingesetzt werden kann, handelt es sich nach Ansicht des LG Frankfurt/Main (Urt. v. 22.03.2018, Az. 2-03 O 372/17) dabei nicht um eine Werbung für „ähnliche“ Waren.

Bei der E-Mail-Werbung im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung ist somit genau darauf zu achten, für welche Waren und Dienstleistungen geworben wird. Eine pauschale Aufnahme sämtlicher Bestandskundendaten in den allgemeinen Newsletter-Verteiler ist auf Basis der Ausnahmeregelung nicht möglich – zumindest, wenn es sich bei dem Anbieter nicht um einen sehr spezialisierten Onlineshop mit einem sehr eng eingegrenzten Sortiment „ähnlicher“ Waren handelt.

Eigene Waren oder Dienstleistungen

Es muss sich bei der Bestandskundenwerbung zudem um Werbung für „eigene“ Waren oder Dienstleistungen des Versenders handeln.

Der Versender darf unter Berufung auf die Bestandskundenausnahme nicht für Waren oder Dienstleistungen Dritter werben.

Diese Anforderung erschwert beispielsweise Handelsplattformen, auf denen auch Waren von Drittanbietern verkauft werden, den Rückgriff auf § 7 Abs. 3 UWG.

Auch Werbung für Produkte von verbundenen Konzernunternehmen ist auf Basis der Bestandskundenausnahme nicht möglich. Es ist genau darauf zu achten, dass nur die juristische Person die E-Mail-Adresse für Werbezwecke nutzen darf, die auch Vertragspartner des Adressaten ist.

Auch eine Weitergabe der E-Mail-Adresse an Dritte für deren E-Mail-Werbung ist unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG ausgeschlossen.

2.5.2 Hinweis auf das Widerspruchsrecht

Der Versender muss den Kunden sowohl bei der Erhebung der E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung als auch bei jeder Verwendung, also in jeder Werbe-E-Mail, darauf hinweisen, dass er der weiteren Zusendung von E-Mail-Werbung jederzeit widersprechen kann.

Der Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit muss „klar und deutlich“ erfolgen, er kann also nicht beispielsweise in den Datenschutzinformationen „versteckt“ werden, sondern es muss direkt im Kontext der Erhebung der E-Mail-Adresse auf das Widerspruchsrecht hingewiesen werden, der Hinweis muss sich also gut sichtbar in unmittelbarer Nähe des Eingabefeldes für die E-Mail-Adresse befinden.

Der Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit muss zudem auch zeitlich unmittelbar bei Erhebung der E-Mail-Adresse erfolgen, also in dem Moment, in dem der Kunde dem Werbetreibenden seine E-Mail-Adresse mitteilt. Ein nachträglicher Hinweis auf das Widerspruchsrecht ist nicht ausreichend. An dieser Anforderung scheitert regelmäßig auch die nachträgliche Nutzung der Bestandskundenausnahme für bestehende Kundendatenbanken, bei denen bei Datenerhebung kein Widerspruchshinweis erfolgte.

Umstritten ist in diesem Zusammenhang eine Formalie:

Der Gesetzeswortlaut sieht vor, dass der Kunde „darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen“.

Es wird dabei die Frage diskutiert, ob es aufgrund der gesetzlichen Formulierung tatsächlich erforderlich ist, bei jedem Hinweis auf das Widerspruchsrecht auch darauf hinzuweisen, dass der Widerspruch erfolgen kann, „ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen“.

In dem bereits mehrfach angesprochen Urteil des OLG München (Urt. v. 15.02.2018, Az. 29 U 2799/17) lässt das Gericht den schlichten Hinweis „Um diese Mail nicht mehr zu erhalten, klicken Sie hier“ ausreichen. Ein expliziter Hinweis auf die „Übermittlungskosten nach den Basistarifen“ ist somit zumindest nach Ansicht des OLG München nicht erforderlich.

Auch in der juristischen Literatur wird allgemein vertreten, dass die Formulierung so zu verstehen ist, dass für die Übermittlung des Widerspruchs tatsächlich keine höheren Kosten als die Kosten nach den Basistarifen entstehen dürfen. Für den Widerspruch darf also beispielsweise keine teure 0900-Mehrwertdienste-Rufnummer vorgesehen sein. Ein ausdrücklicher Hinweis mit dem im Gesetz enthaltenen Wortlaut auf die „Übermittlungskosten nach den Basistarifen“ sei jedoch nicht erforderlich (so beispielsweise Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 7 Rn. 207).

Dem wird entgegengehalten, dass der Gesetzeswortlaut hier eindeutig sei und dass damit der Hinweis auf die „Übermittlungskosten nach den Basistarifen“ zwingend zu erfolgen habe.

Auch die CSA sieht den Hinweis auf die „Übermittlungskosten nach den Basistarifen“ unter Hinweis auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut und zur Sicherstellung größtmöglicher Rechtssicherheit beim Versand werblicher E-Mails als zwingend erforderlich an.[1]

[1] CSA-Kriterien, Ziffer 2.3 und Legal Team der Certified Senders Alliance, Unzumutbare Belästigung oder zulässige Werbung nach § 7 Abs. 3 UWG?, abrufbar unter https://certified-senders.org/wp-content/uploads/2018/06/Unzumutbare-Belaestigung-oder-zulaessige-Werbung.pdf

2.5.3 Kein Widerspruch

Bei der Zusendung von E-Mail-Werbung auf Basis der Bestandskundenausnahme darf der Adressat der Zusendung nicht widersprochen haben.

Was wie eine Selbstverständlichkeit klingt, macht in der Praxis oftmals Probleme. Wie auch beim Widerruf der Einwilligung ist auch die Widerspruchserklärung im Einzelfall auszulegen und entsprechend dem geäußerten Willen des Widersprechenden umzusetzen.

Kündigung und Retouren

Eine bloße Vertragskündigung, auch die Kündigung eines kostenfreien Accounts, wird nicht zwangsläufig als Widerspruch gegen eine weitere werbliche Nutzung der E-Mail-Adresse zu sehen sein.

Auch der Widerruf eines Kaufes durch Rücksendung wird nicht zwangsläufig dazu führen, dass eine Nutzung der Daten auf Basis der Bestandskundenausnahme nicht mehr möglich sein wird. Wie auch bei der Diskussion um die Frage, ob der Verkaufsvorgang tatsächlich abgeschlossen sein muss, lässt sich auch hier vorbringen, dass der widerrufende Käufer Interesse an dem jeweiligen Verkaufsgegenstand gezeigt hat und transparent auf die zukünftige werbliche Nutzung und die Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen wurde. Ein besonderes Schutzbedürfnis liegt hier auch nach dem Widerruf eines Kaufvertrages nicht vor.

Löschbegehren

Ein vollständiges Löschbegehren im Sinne von „Ich fordere Sie auf, alle zu meiner Person von Ihnen verarbeiteten Daten zu löschen“ wird hingegen auch als Widerspruch gegen eine weitere werbliche Nutzung der Daten zu werten sein, selbst wenn die Daten aufgrund gesetzlicher Aufbewahrungsfristen nicht unmittelbar gelöscht werden müssen bzw. gelöscht werden dürfen.

Widerruf und Widerspruch

Beim Widerruf einer Einwilligung stellt sich oftmals die Frage, ob der Widerruf der Einwilligung gleichzeitig auch einen Widerspruch gegen die Nutzung der E-Mail-Adresse für E-Mail-Werbung im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung beinhaltet. Es ist dabei zu ermitteln, ob es dem Nutzer darum geht, lediglich seine Einwilligung für den allgemeinen Newsletter zu widerrufen, er aber weiterhin spezifische interessenbasierte Werbung für „eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen“ erhalten möchte oder ob er generell gar keine Werbung mehr von dem Unternehmen erhalten möchte.

Wird ausdrücklich nur eine Einwilligung widerrufen, kann es zumindest rechtlich vertretbar sein, weiterhin E-Mail-Werbung auf Basis der Bestandskundenausnahme zuzusenden. Wird hingegen ausdrücklich erklärt, dass gar keine Werbung mehr erwünscht sei, wird davon auszugehen sein, dass sowohl eine eventuell erteilte Einwilligung widerrufen wie auch der weiteren Nutzung für E-Mail-Werbung auf Basis der Bestandskundenausnahme widersprochen wird.

Auch hier sollte man im Zweifelsfall immer eher ein „Mehr“ an Widerspruch vermuten als ein „Weniger“, da die Verärgerung des Adressaten über eine nach einem (vermeintlichen) Widerspruch zugesandte Werbe-E-Mail stets groß sein wird.

2.5.4 Datenschutzrecht

Rechtsgrundlage

Bei der E-Mail-Werbung im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung liegt keine Einwilligung des Adressaten vor. Die Rechtsgrundlage für den Versand werblicher E-Mails im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung ergibt sich unmittelbar aus der gegenüber der DSGVO vorrangigen sogenannte E-Privacy-Richtlinie (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG) und ihren nationalen Umsetzungen. Art. 13 Abs. 2 der E-Privacy-Richtlinie regelt die E-Mail-Werbung im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung und ist mit § 7 Abs. 3 UWG in deutsches Recht umgesetzt worden.

Ergänzend stellt Erwägungsgrund 47 der DSGVO fest, dass die Datenverarbeitung zum Zwecke der Direktwerbung auf Basis eines berechtigten Interesses des Werbetreibenden erfolgen kann.

Entscheidend ist, dass auch aus Sicht des Datenschutzrechts die gesetzlichen Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG erfüllt sein müssen. Die Zusendung einer Werbe-E-Mail, die gegen das Wettbewerbsrecht verstößt, kann datenschutzrechtlich nicht mit dem berechtigten Interesse des Versenders gerechtfertigt werden.

E-Mail-Tracking

Die Ausnahmeregelung für E-Mail-Werbung im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung bezieht sich ausschließlich auf die Zusendung von Werbe-E-Mails. Das E-Mail-Tracking (Öffnungs- bzw. Klicktracking) ist davon nicht umfasst und bedarf regelmäßig der Einwilligung des Adressaten.

Es kann daher sinnvoll sein, eine separate Versandliste mit Bestandskunden auf Opt-Out-Basis ohne Trackingpixel einzurichten.

Datenschutzrechtliche Informationspflichten

Der Einwilligende ist gem. Art. 13 DSGVO über die Verarbeitung seiner Daten zu informieren. Dies trifft auch auf die Verarbeitung der Daten im Rahmen der E-Mail-Werbung im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung zu.

2.5.5 Zusammenfassung

Der Gesetzgeber erlaubt E-Mail-Werbung an Bestandskunden auch ohne Vorliegen einer Einwilligung, hat aber, wie oben ausgeführt, strenge Voraussetzungen für die Ausnahmeregelung der bestehenden Kundenbeziehung festgelegt.

Der Versender von werblichen E-Mails muss die Erfüllung dieser Voraussetzungen genau prüfen, um sicherzustellen, dass, vor allem bei Fehlen einer Einwilligung, sein E-Mail-Marketing auf Grundlage dieser Ausnahme rechtssicher durchgeführt werden kann.

2.6 Formulierungsbeispiele für den Opt-Out-Hinweis

In der Praxis müssen Unternehmer:innen verschiedene Vorgaben im Rahmen von Werbe- und Vertriebsmaßnahmen beachten. Speziell im Onlinebereich gibt es eine Vielzahl von Erfordernissen, die Unternehmer:innen auch bei Bestandskund:innen im Auge behalten müssen. Darf ich meinen Kund:innen eine Werbe-E-Mail ohne Einwilligung schicken und worauf muss ich bei der Formulierung achten? Im Nachfolgenden finden Sie Negativ- und Positivbeispiele, wie Opt-Out-Hinweise nicht formuliert werden sollten und wie sie stattdessen in konformer Weise ausgestaltet werden können.

Wichtig ist, dass der Hinweis zur Widerspruchsmöglichkeit

• inhaltlich klar und deutlich formuliert sowie
• mit einer Erklärung, wie der Widerspruch erklärt werden kann, versehen ist.

Außerdem muss der Hinweis

• vor Erklärung der Einwilligung und
• gut ersichtlich

positioniert werden, damit Kund:innen nicht mit der Lupe auf die Suche gehen müssen. Ohne die Einhaltung dieser Grundvoraussetzungen entfällt die Privilegierung und es liegt eine verbotene Werbung vor.

Worst Practice/Negativbeispiele

„Falls Sie keine weiteren Informationen zu ähnlichen Produkten/Dienstleistungen von uns wünschen, dann rufen Sie doch einfach unter unserer Hotline 0180 00000 (0,30 €/min.) an und teilen Sie uns Ihr Anliegen mit.“

Für die Ausübung des Widerspruchs dürfen bei den Kund:innen keine Kosten anfallen, da ansonsten die Möglichkeit besteht, dass diese Abstand vom Widerruf nehmen, weil sie eher die Werbung in Kauf nehmen als Geld für die Abbestellung zu zahlen. Die Abmeldung muss zudem stets auf einem solch einfachen Weg möglich sein, wie die Anmeldung. So muss der Widerruf z.B. auch ohne Angabe von Login-Daten wie Nutzername und Passwort durchzuführen sein.

„Sie können eine E-Mail an uns schicken, falls Sie keine weiteren Informationen zu vergleichbaren Produktangeboten/Dienstleistungsangeboten möchten.“ 

In diesem Beispiel müssten die Kund:innen sich selbst die E-Mail-Adresse heraussuchen, damit die Widerrufserklärung zugestellt werden kann. Wenn die Kunden:innen diesen Zeitaufwand nicht aufbringen möchten, sehen sie von ihrem Widerrufsrecht eventuell ab, obwohl sie eigentlich keine weiteren Informationen möchten.

„Sie können Ihre Einwilligung jederzeit widerrufen, indem Sie auf den in jeder E-Mail enthaltenen Link zum Abmelden klicken.“ 

Kund:innen, wie in diesem Beispiel formuliert, die Möglichkeit zu bieten, sich per Klick auf einen Link in den betreffenden E-Mails abzumelden ist grundsätzlich gut und richtig. Hier ist allerdings nicht gewährleistet, dass sich der Kunde oder die Kundin jederzeit abmelden kann, insbesondere, bevor er oder sie die erste E-Mail erhalten hat. Es ist daher eine weitere, stets verfügbare Möglichkeit bereitzustellen, etwa durch die Angabe einer E-Mail-Adresse, an die sich Kund:innen mit ihren Anliegen wenden können.

Best Practice/Positivbeispiel

„Lieber Kunde / Liebe Kundin, wir freuen uns, dass wir Sie bereits mit dem Produkt/Dienstleistung glücklich machen konnten. Damit Ihnen auch in Zukunft für Produkte/Dienstleistungen aus den Bereichen Musterwelt nichts entgeht, werden wir Sie über Ihre hinterlegte E-Mail-Adresse regelmäßig informieren.

Wichtig! Falls Sie kein Interesse an weiteren Informationen haben oder dieses Interesse zukünftig verlieren, können Sie uns dies jederzeit per E-Mail an widerspruch@abc oder telefonisch unter der Rufnummer 12345678/kostenfrei mitteilen. Alternativ können Sie auch auf den untenstehenden Link „Ich will keine weiteren Informationen“ klicken, diesen finden Sie ebenfalls am Ende jeder E-Mail von uns. Dann werden wir Ihren Wunsch, keine weiteren Informationen zu erhalten, umgehend umsetzen.“

So haben die Kund:innen verschiedene Möglichkeiten, unter denen sie ihren Widerruf erklären können, ohne einen zusätzlichen Zeit- oder Kostenaufwand betreiben zu müssen.

Zusammenfassung

Ein Opt-Out-Hinweis ist rechtskonform, wenn die Kund:innen vor Erteilen der Werbe-Einwilligung über ihr Widerrufsrecht klar und deutlich informiert werden und die Übersendung von Werbung ohne einen zusätzlichen Aufwand leicht unterbinden können.